超越科技网

对此,我们需要就最为核心、最具争议的法律问题

简介: 对此,我们需要就最为核心、最具争议的法律问题,在受理法院及其上级法院检索案例,以明确在相关司法地域中主流及边缘的司法意见,以明确我们为客户提出的方案在司法实践中被法官接受的程度,并明确对方当事人在相关法律问题上可能会提

本文共计4,765字,建议阅读时间10分钟在从事法律工作将近3年的今天,回顾往昔,仍然会记起初入职场的我在案例检索时的迷茫。

年轻的读者,或许你和我一样,都曾经或正在经历着对案例检索的困惑:或许你是在校学生,无法理解在成文法的国度中,一群法律人为什么对案例如此重视;或许你是初入律所的新星,在上级律师要求你提交案例检索报告时,总是无法快速而准确地定位合适的案例并提交一份令人满意的答卷;又或许你是在草原上驰骋已久的战马,看透了尘世间的乏味,利用经验赢得了世界,却发现马背上的法律精神已然荡然无存。

天同律师们已经通过多篇文章,从结构、框架及层次上指出,应当如何做一份完美的法律检索报告。

但根据我曾经因无意义的案例检索工作而几乎放弃从事法律职业的经历来看,对于有志于行业的学子以及刚刚接触业务的实习生、助理而言,最为紧迫的不是明白如何进行案例检索,而是先明白案例检索对于法律职业及律师的意义何在、案例检索应当什么时候展开、案例检索应当实现何种目的、适用于何种场景。

以下,我借用人生三问来展开本文的探讨:1.我是谁?

立场问题,是根本问题,只有明确我们不仅是法律人,更是法律圈中专职从事实务工作的群体,才能明白我们在作案例检索时,应当从经验出发,而回归实践。

例如,在我们大谈非法证据排除规则所规制的非法性主要是针对证据取得环节时,有人却在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事法>若干问题的解释》第106条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定事实的根据”的规定中,读出了最高法院不仅希望规制非法取得证据,亦试图规制非法形成的证据(如通过胁迫签订的合同);而当人们试图忽略“非法形成”的应用性时,法院在(2016)鲁民终19号、(2015)株中法民二终字第45号等案例中,却将以胁迫签订的合同认定为非法形成的证据,并据此不将相应合同作为认定事实的依据;尤其是在(2016)鲁民终19号一案中,撤销权已过除斥期间,法院通过非法证据排除的方式间接地实现了合同撤销的效果,维护了个案中司法机关希望实现的公平正义。

但是,切不可将经验的一面走向极端,切不可据此认为,既然法律的理解根源上全部来自于我自身,何必要进行案例检索,只需“仰天大笑出门去,我辈岂是蓬蒿人”。

相反,经验只是告诉我们,在案例检索中,千万不要怀疑案例观点的多样性;在经验之后,我们仍然要回归到实践之中,即通过案例检索,促使自我经验与实践相互融合。

这其中隐含了案例检索的三重作用:1.风险评判:在案例检索中,了解自我经验与实践的一致与区别,以评判自我经验潜在的风险并及时进行调整;2.说服法院:通过案例检索,促使自我经验在实践中呈现的最大化,并促使实践向自我经验的统一;3.自我宣传:借由案例检索,更全面的了解与熟悉特定问题项下的各式各样的法律观点及意见,并通过批评与自我批评的方式,实现特定问题的融汇贯通与举一反三,从而创建自身的品牌影响。

有人说,案例检索应做到每案必做;还有人说,案例检索是律师应当时刻把握在手中的武器。

但是,作为法律职业的初学者,一定要明白,所谓“每案必做”不等同于一个中的全部问题都需要进行案例检索。

因此,我们需要明白,最基本的工作不在于研究,而在于对基本事实的梳理和分析,而在纯粹的事实问题上,切勿开展所谓的案例研究,只有在涉及到关键的规则适用问题时,方才应当开展检索工作。

这实际上是单纯的合同解释问题,其根本上是要解决甲乙双方合同义务是否存在对价关系,关键取决于当事人的真实意思表示而非案例中法院的裁判思路。

因此,我们需要做的,不是通过案例检索,寻找在销售电脑或者组织团建的合同纠纷中,法院如何认定合同的对价关系,而是应当回归到事实材料本身,从签约背景、签约材料、履约材料等各种文件入手,探究当事人的真实意思。

但是,这并不意味着,在合同解释的场合就必然排斥案例检索工作,对于同时涉及到规则适用的情形,仍然有检索案例的必要。

此时,当然应当对解除权条款、解约定金条款进行案例检索,以穷尽两种条款司法实践中的具体表现形式,以明确诉争的合同条款,能否适用约定解除权或解约定金的法律规则。

律师的作用主要体现在三个方面:一是对于客户,要通过专业的法律服务维护客户的合法权益;二是对于法院,要通过高效的法律工作协助法院更全面地查明事实,更充分地研判各种相关的法律依据和类似案例,最终做出最贴合客观事实与司法实践的法律判断;三是对于律所,要不断吸引客户、开发业务,从而使得有更多的人能够进入到律所的范围中来,扩大律师这个行业对社会的影响与帮助。

而律师上述三个作用,正好对应着案例检索的三种目的及用途,并衍生出三种典型的案例检索类型:第一,案例评估型:对于客户而言,其不仅希望律师告诉他发生了什么纠纷,有何种法律途径,还希望律师能够告诉他法律途径的可行性有多少,法律风险有多大,有无解决方案。

对此,我们需要就最为核心、最具争议的法律问题,在受理法院及其上级法院检索案例,以明确在相关司法地域中主流及边缘的司法意见,以明确我们为客户提出的方案在司法实践中被法官接受的程度,并明确对方当事人在相关法律问题上可能会提出何种主张,而对于相关主张又当如何组织反驳意见。

这就要求我们在关键词设定上应当尽量宽泛,以接触尽可能多的事实变形、司法观点。

第二,说服法官型:对于法院而言,其不可能穷尽地审阅与诉争相类似的全部,因此我们需要帮助法官挑选出与我们希望主张的法律观点最为相近的案例递交法院,在尽可能短的篇幅中向法官说明其所在法院或其上级法院曾做过何种对客户有利的认定,相关事实与本案存在何种相似性,在利益衡量上两个案例也存在共性。

这就要求我们在关键词设定上尽可能详细、集中,可优先考虑从关联法条本身出发检索,并且措辞可带有一定的倾向性。

第三,业务拓展型:对于律所而言,吸引客户很重要的途径是长期、持续地在特定业务领域上发力,通过高质量的文章输出吸引特定需求群体的关注;而开发业务很关键的因素是在相关领域拥有业务能力,而对于相关法律问题的理解则是业务能力极为关键的组成部分。

因此,初年级律师应当充分发挥自身的法律功底,帮助律所和团队拓展客户或业务,就客户关注的领域或律所希望开拓的业务进行深耕,通过更广泛的法院范围、更宽泛的关键词设定,获取更全面的事实变形与司法观点,从而得以更为深入地掌握各种观点形成的原因、发展的趋势、实务中的优势、学理上的批判。

为更加形象地说明上述三种案例检索类型的区别及具体操作,现试举一例供各位参考:对于一家在上海地区登记的有限责任公司,其召开股东会依照《公司法》第四十条中“有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持”之规定,应当由董事会召集,但如何理解所谓的董事会召集,是指董事会必须召开会议决定召集股东会,还是只要董事长以董事会名义召集即可?

为了评估风险【案例评估型】,我们需要告诉客户在上海地区客户的做法是否符合司法实践主流要求,被否定的法律风险是否较大。

因此,我们通过设定关键词“董事会、股东会、决议、召集”,并限定法院为上海地区的法院后,很快就找到(2016)沪02民终4436号、(2012)沪一中民四(商)终字第775号等诸多,这些中法院以召集股东会事宜未经董事会决议为由,认定股东会召集程序存在瑕疵。

同时,我们应当深入这些案例去研判,法院之所以强调必须董事会决议的原因和关键因素是什么,以分析在客户的中是否存在必须具备董事会决议的因素,并据此组织反驳意见。

为了起草检索报告【说服法官型】,我们需要告诉法官实践中存在支持客户做法的操作,并且相关案例具有关联性。

因此,我们通过设定关键词“股东会、董事长召集、召集程序违法”,并限定法院为上海地区法院后,找到(2013)沪一中民四(商)终字第809号一案,在该案中,法院明确表示,董事会决议并非股东会召开与否的法定前置程序。

而后我们需要就该案的基本事实和法院观点进行归纳和总结,并说明其如何与客户的具有相似性,并据此可以指导、影响客户的的审理工作。

为了扩展相关业务【业务拓展型】,律所需要告诉客户我们在相关领域内的储备及能力,此时就需要初年级律师更全面地检索案例。

因此,我们通过设定关键词“董事会、股东会、决议、召集”,在上海地区的案例基础上,又找到北京地区(2017)京02民终6137号一案。

该案例提出在会议通知上若有足有比例的董事签字即可视为董事会召集,这是完全不同于上海地区案例的司法观点(虽然该案因为再审阶段各方当事人同意调解结案而被提审,但仍不失为一个说明业务拓展型案例检索模式必要性的例子)。

而后我们应当对所找到的各种观点一一检视,分析各种召集方式在商业效率、小股东利益保护等价值上的不同影响,从而确定在个案中评判股东会召集方式合法性的各种重要的因素,并建立起自己独特的规则和标准。


以上是文章"

对此,我们需要就最为核心、最具争议的法律问题

"的内容,欢迎阅读超越科技网的其它文章